Beschäftigt der Arbeitgeber mehr als 10 Mitarbeiter und ist der Arbeitnehmer länger als sechs Monate beschäftigt, findet auf sein Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Dies bringt dem Arbeitnehmer erhebliche Vorteile, da eine wirksame Kündigung voraussetzt, dass diese sozial gerechtfertigt ist.
Das Bundesarbeitsgericht hatte bereits entschieden, dass bei der Berechnung der Betriebsgröße auch Leiharbeitnehmer mitzuzählen sind, sofern deren Beschäftigung auf einem dauerhaften Personalbedarf beruht.
In einer am 20.02.2014 verkündeten Entscheidung hatte sich das BAG nunmehr mit der Frage zu befassen, ob auch eine vorangegangene Tätigkeit als Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der Wartezeit des Kündigungsschutzgesetzes zu berücksichtigen ist. Der Arbeitgeber hatte zunächst eine Leiharbeitnehmerin beschäftigt und diese dann nahtlos als eigene Mitarbeiterin eingestellt. Innerhalb der sechsmonatigen Wartezeit des Kündigungsschutzgesetzes sprach er eine Kündigung aus. Die Mitarbeiterin erhob gegen die Kündigung eine Kündigungsschutzklage und berief sich auf die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetztes. Zwar sei sie noch nicht länger als sechs Monate als Arbeitnehmerin des Betriebs beschäftigt, jedoch sei auch ihre vorherige Tätigkeit als Leiharbeitnehmerin auf die Wartezeit anzurechnen.
Dieser Auffassung erteilte das BAG eine Absage. Nach Auffassung des BAG solle die Wartezeit zur Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes dem Arbeitgeber die Prüfung ermöglichen, ob er sich auf Dauer vertraglich binden wolle. Dieser Zweck können aber typischerweise nur erreicht werden, wenn der Arbeitgeber nicht nur die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers beurteilen könne, sondern auch, wie sich dieser ansonsten im Rahmen des Arbeitsverhältnisses (bspw. bei der Urlaubsgewährung, Krankmeldung etc.) verhalte. Dies könne der Arbeitgeber aber bei einem Leiharbeitnehmer nicht beurteilen, da der Leiharbeitnehmer diese Mitwirkungs- und Nebenpflichten nur gegenüber dem Verleiher erfülle.
Anders könne der Fall allerdings dann zu beurteilen sein, wenn zwischen zwei Arbeitsverhältnissen beim selben Arbeitgeber nur deshalb ein Leiharbeitsverhältnis zwischengeschaltet werde, um den Kündigungsschutz auszuhebeln.
Fazit
Nur wenn Anhaltspunkte für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Arbeitgebers vorliegen, kann eine Vorbeschäftigung im Rahmen eines Leiharbeitsverhältnisses möglicherweise zu einer Anrechnung auf die sechsmonatige Wartezeit vor Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes führen.
BAG, Urteil vom 20.02.2014 – 2 AZR 859/11 (veröffentlich u.a. in NZA 2014, 1083)
Autor: RA Markus Achenbach
